1. Bảo đảm thực hiện theo hợp đồng được hiểu dưới hai phương diện:
- Phương diện khách quan: là quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, xác định quyền và nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó.
- Phương diện chủ quan: là sự thỏa thuận giữa các chủ thể về các biện pháp bảo đảm đã được pháp luật quy định mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.
2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trong kinh doanh, thương mại
Những biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trong kinh doanh, thương mại áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, bao gồm 9 biện pháp: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp; Cầm giữ tài sản. Cụ thể:
* Cầm cố tài sản:
Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Đối tượng của cầm cố tài sản: Tài sản cầm cố phải là bất động sản hoặc động sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác như Luật nhà ở 2014 chỉ quy định thế chấp nhà ở); tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, được phép giao dịch và không có tranh chấp.
Việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản gọi là hợp đồng cầm cố, văn bản cầm cố có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, trong đó phải đảm bảo các nội dung chủ yếu sau :
- Nghĩa vụ được bảo đảm.
- Mô tả tài sản cầm cố.
- Giá trị tài sản cầm cố (nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định).
- Bên giữ tài sản cầm cố.
- Quyền và nghĩa vụ của các bên.
- Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố.
- Các thỏa thuận khác.
Xử lý tài sản cầm cố: Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá tài sản.
* Thế chấp tài sản:
Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Đối tượng của thế chấp là bất động sản và động sản (như nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, các tài sản gắn liền với đất,…).
Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp mặc dù theo quy định của pháp luật họ đang chiếm hữu hợp pháp (đang thuê, mượn) hoặc tài sản thế chấp thuộc sở hữu chung của nhiều người phải có sự đồng ý của các đồng chủ sở hữu.
Tài sản sản thế chấp phải được phép giao dịch và không có tranh chấp.
Hình thức của thế chấp tài sản: Việc thế chấp phải được lập thành văn bản gọi là hợp đồng thế chấp. Hợp đồng thế chấp có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
Hợp đồng thế chấp phải có công chứng hoặc chứng thực nếu các bên có thỏa thuận, nếu trong trường hợp pháp luật quy định phải có công chứng, chứng thực thì các bên phải tuân theo.
Đăng ký thế chấp tài sản (Đăng ký biện pháp bảo đảm) theo quy định tại Điều 298 Bộ luật dân sự.
Xử lý tài sản thế chấp: Trong trường hợp đã đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy việc xử lý tài sản thế chấp theo hai phương thức:
Phương thứ thứ nhất, theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Pháp luật cho phép các bên có quyền thỏa thuận các biện pháp xử lý tài sản thế chấp.
Phương thức thứ hai, yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc tổ chức có thẩm quyền khác (doanh nghiệp có chức năng bán đấu giá tài sản).
* Đặt cọc: Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để đảm bảo giao kết hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong trường hợp các bên thực hiện đúng thỏa thuận trong thời hạn (hợp đồng được giao kết, thực hiện) thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ vào nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng. Chẳng hạn ông A đặt cọc cho ông B 10 triệu đồng để xác lập hợp đồng thuê nàh làm trụ sở của công ty. Trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng mua bán nhà được giao kết thực hiện thì số tiền trên có thể được trừ vào nghĩa vụ thanh toán thuê nhà hoặc bên cho thuê trả lại cho bên mua.
Trong trường hợp có sự vi phạm trong giao kết, thực hiện hợp đồng thì xử lý như sau:
- Nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.
- Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc, đồng thời phải trả một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác).
Để có căn cứ giải quyết khi có tranh chấp xảy ra pháp luật quy định việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
* Ký cược: là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê.
* Ký quỹ: là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá trị khác vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng để bào đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng.
* Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản
Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 với tư cách là một quyền của chủ thể trong hợp đồng mua bán trả chậm và hợp đồng song vụ, cho nên các quyền này không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vì thế người bán hoặc bên có quyền trong hợp đồng song vụ không được ưu tiên nếu tài sản đó bị xử lý để bảo đảm nghĩa vụ của chủ nợ khác. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bảo lưu quyền sở hữu (từ Điều 331 đến Điều 334) và cầm giữ tài sản (từ Điều 346 đến Điều 350) là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.
Biện pháp bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm đăng ký, còn biện pháp cầm giữ tài sản có hiệu lực từ thời điểm thực tế chiếm giữ tài sản. Đây là hai biện pháp được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự và thương mại. Đặc biệt, trong quan hệ thương mại, khi áp dụng biện pháp bảo lưu quyền sở hữu sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát triển việc bán trả chậm các loại hàng hóa kể cả hàng hóa phải đăng ký quyền sở hữu. Hoặc đối với các doanh nghiệp gia công, làm dịch vụ sửa chữa, nhận giữ tài sản… mà tài sản đó đang là tài sản bảo đảm cho các chủ nợ khác, nếu bị thu hồi để xử lý tài sản thì bên cầm giữ có quyền ưu tiên theo Điều 308 Bộ luật Dân sự.
* Bảo lãnh: Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, cho nên tính chất bảo đảm của biện pháp này không cao như các biện pháp đối vật, cho nên biện pháp bảo lãnh rất hạn chế áp dụng trong các quan hệ dân sự và quan hệ thương mại.
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về bảo lãnh có những nội dung khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 2005. Sự khác biệt này xuất phát từ tình hình kinh tế – xã hội trong thời gian qua có nhiều biến động, do vậy, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã sửa đổi kịp thời một số quy định về bảo lãnh cho phù hợp với thực tế cuộc sống.
Quan hệ bảo lãnh được xác lập do thỏa thuận hoặc do luật quy định (Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2015). Quan hệ bảo lãnh có thể thuần túy là quan hệ dân sự không có đền bù hoặc là một quan hệ thương mại có đền bù giữa bên bảo lãnh và người được bảo lãnh.
Trong quan hệ dân sự, bảo lãnh thường được áp dụng đối với những người thân thích hoặc thân quen, bởi vì chỉ những người thân mới đứng ra chịu trách nhiệm trả nợ cho người thân thích của mình. Để tạo cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo lãnh được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự, thương mại, theo quy định tại khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự, thì cá nhân, tổ chức tín dụng có thể xác lập biện pháp bảo lãnh với người thứ ba là bất kỳ chủ thể nào với điều kiện chủ thể đó phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc bảo lãnh. Vì pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự). Trong khi đó, người có nghĩa vụ không có tài sản bảo đảm và không được dùng tài sản của người thứ ba để bảo đảm, cho nên người bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc bảo lãnh.
Trong quan hệ thương mại thì bảo lãnh là một hoạt động kinh doanh của ngân hàng, do vậy biện pháp này sẽ áp dụng đối với khách hàng chiến lược của ngân hàng. Để bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng, Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy định về bảo lãnh ngân hàng tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015.
Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN). Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoặc dùng thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
Đối với những khách hàng không phải là khách hàng chiến lược, ngân hàng và các tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với người thứ ba và yêu cầu phải xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho bảo lãnh. Thực tế thì trường hợp này khó áp dụng đối với doanh nghiệp. Vì mỗi doanh nghiệp là một chủ thể độc lập và bản thân doanh nghiệp cũng phải vay vốn và thế chấp tài sản cho các tổ chức tín dụng, cho nên sẽ không có tài sản để thực hiện bảo lãnh cho doanh nghiệp khác (công ty mẹ, công ty con).
Đối với dự án đầu tư có giá trị lớn thì phải do nhiều ngân hàng cho vay vốn hoặc nhiều ngân hàng cùng nhận bảo lãnh cho chủ đầu tư. Nếu các ngân hàng cùng bảo lãnh thì có nghĩa vụ liên đới thực hiện thay nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với người nhận bảo lãnh và sẽ áp dụng Điều 338, Điều 341 Bộ luật Dân sự. Các ngân hàng cùng bảo lãnh cho chủ đầu tư có thể thỏa thuận bảo lãnh theo phần vốn vay để tránh trường hợp phải thực hiện nghĩa vụ thay cho các ngân hàng khác.
Ngoài hoạt động kinh doanh dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng, pháp luật có quy định về bảo lãnh Chính phủ theo Nghị định số 04/2017/NĐ-CP ngày 16/01/2017 về cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ.
* Tín chấp: là việc Tổ chức chính trị – xã hội bảo đảm (bằng tín chấp) chó cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dung khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ. Bộ luật dân sự 2015 không quy định phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng nếu ác luật chuyên ngành có quy định thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành.
Leave a Reply